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對他人之攻擊予以還擊,是否構成「正當防衛」? 日期:2015-09-14

李菁芳實習律師


       依刑法第23條規定:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。」。觀察條文規定,可分為兩個要件,行為人必須係對於「現在不法之侵害」,做出「出於防衛自己或他人權利之行為」。自字面上觀之,他人之攻擊是現在不法之侵害,予以還擊即是出於防衛自己身體上權利之行為,似可構成「正當防衛」,惟法院是否作相同認定?

最高法院30年上字第1040號判例:「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之,侵害業已過去,即無正當防衛可言。至彼此互毆,又必以一方初無傷人之行為,因排除對方不法之侵害而加以還擊,始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為,與無從分別何方為不法侵害之互毆行為,均不得主張防衛權。」

依上開判例意旨,客觀上,還擊人應證明其初無傷人之行為,係遭到他方之攻擊後,侵害行為仍持續中,或他方已處預備攻擊之最後階段,不得已而採取被動還擊行為,其次,不得對業已過去之侵害予以還擊而主張正當防衛,例如已被第三人拉開仍出手毆擊(最高法院103年度台上字第3849號刑事判決)等。主觀上,行為人須有防衛意思。

至於還擊行為,僅得採取其所得選擇之最小侵害之防禦手段,例如行為人遭毆打時,以肩膀將加害人撞開,造成加害人左膝挫傷,以及掙扎扭動肢體,致使加害人右踝挫傷(臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1396號刑事判決)、僅以雙手推及左右揮打加害人手臂(臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第656號刑事判決)等,否則可能有防衛過當之疑慮。

綜上所述,因實務上對於「正當防衛」採取嚴格認定之見解,還擊行為可構成正當防衛之比例不高,必以還擊人之還擊手段係單純排除不法侵害之必要反擊行為,始有「正當防衛」之適用。